Av: Jonas Conradsson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
Den 1 januari 2021 trädde nya regler för verksamhetsutövare som bedriver säkerhetskänslig verksamhet i kraft. Reglerna som tillkommit i syfte att öka kontrollen och stärka skyddet för svenska säkerhetsintressen riskerar dock till följd av sin utformning att bli onödigt resurskrävande och skapa en osäkerhet på transaktionsmarknaden.
Sverige är en relativt sett liten ekonomi och möjligheten att kunna handla med andra länder är en förutsättning för vår utveckling och vårt välstånd. Följaktligen har Sverige historiskt präglats av öppenhet mot omvärlden med en omfattande utrikeshandel och där utländska direktinvesteringar omfattar stora belopp som utgör en betydande andel av vår BNP.
Öppenheten medför oundvikligen även risker. Sverige saknar ett regelverk för utländska investeringar, vilket gör att vi har få möjligheter att övervaka och förhindra att utländska förvärv görs som kan hota svenska intressen.
Problemet har uppmärksammats politiskt och i syfte att komma tillrätta med denna brist på skydd för nationella intressen tillsatte regeringen i augusti 2019 en särskild utredare. Denne fick i uppdrag att lämna förslag på hur ett svenskt system för granskning av utländska direktinvesteringar inom skyddsvärda områden kan utformas (Direktinvesteringsutredningen). Utredningen ska lämna sitt slutbetänkande senast den 2 november 2021. I kölvattnet kring Coronapandemin har konstaterats en ökad risk att svenska företag i högre utsträckning än tidigare riskerar att bli föremål för utländska uppköp och investeringar. Eftersom detta även omfattar företag som bedriver säkerhetskänslig verksamhet har detta accelererat lagstiftningsarbetet i vissa delar. Rent konkret har det lett till en översyn av säkerhetsskyddslagen (2018:585) vilken nu har kompletterats med nya bestämmelser rörande överlåtelse av säkerhetskänslig verksamhet. De nya reglerna, som trädde i kraft den 1 januari 2021, innebär i korthet att den som bedriver säkerhetskänslig verksamhet, och som har för avsikt att överlåta denna verksamhet, eller delar därav, är skyldig att genomföra en särskild säkerhetsskyddsbedömning och en lämplighetsprövning samt samråda med en samrådsmyndighet innan överlåtelsen kan genomföras. Samrådsmyndigheten ska som ett led i samrådet ges möjlighet att förelägga verksamhetsutövare att vidta vissa åtgärder och kan som yttersta åtgärd även besluta att överlåtelsen inte får genomföras.
En överlåtelse i strid med ett utfärdat förbud är ogiltig. Detsamma gäller om parterna underlåtit att samråda men förutsättningarna för ett förbud var uppfyllda. Regeringen har beslutat att Försvarsmakten ska vara samrådsmyndighet för Fortifikationsverket, Försvarshögskolan, de myndigheter som hör till Försvarsdepartementet samt enskilda överlåtare inom området för försvarsmateriel och att säkerhetspolisen (SÄPO) ska vara samrådsmyndighet för övriga berörda överlåtare.
Vad innebär då de nya reglerna i praktiken? Även om motivet till de nya reglerna i sig är legitimt, finns anledning att förhålla sig kritisk till delar av regelverket.
En viktig invändning är att det saknas en tydlig definition av vad som utgör säkerhetskänslig verksamhet. Enligt lagtexten omfattas all verksamhet ”som är av betydelse för Sveriges säkerhet eller som omfattas av ett för Sverige förpliktande internationellt åtagande om säkerhetsskydd” och det säger sig självt att en sådan skrivning kommer bli föremål för tolkning. Någon tydlig vägledning får man inte heller genom att läsa förarbetena. I samband med antagandet av den nya säkerhetsskyddslagen framhölls från vissa håll att begreppet varit starkt förknippat med Försvarsmaktens verksamhet, men att situationen numer är betydligt mer komplex och att med säkerhetskänslig verksamhet även kan avses t.ex. civil infrastruktur (flygplatser, energianläggningar), eller olika former av elektronisk utrustning som används i syfte att skydda information eller informationssystem eller uppgifter om bl.a. tillverkningssätt och konstruktion av produkter inom telekommunikationsområdet (prop 2017/18:89 s. 132ff.). Även andra exempel lyfts fram. Denna problemställning är förvisso inte ny, men i och med det utökade ansvaret som följer av det nya regelverket så ökar även behovet av ett förtydligande. Risken är annars överhängande att det uppstår gränsdragningsproblem där verksamhetsutövare antingen omedvetet överträder regelverket genom att inte samråda, eller skapar en överbelastning hos samrådsmyndigheten med förfrågningar kring verksamheter som faller utanför tillämpningsområdet. Samrådsskyldigheten omfattar även överlåtelse av del av den relevanta verksamheten. Någon lägre gräns anges inte vilket innebär att även överlåtelse av mycket små poster omfattas, oaktat om förvärvarens inflytande och/eller insyn i den aktuella verksamheten i princip skulle komma att vara obefintligt. Reglerna kan således leda till att omfattande resurser måste tas i anspråk även i situationer där skyddsvärdet beträffande den aktuella transaktionen är väldigt lågt, eller kanske till och med saknas helt.
Följer man den politiska debatten så förefaller det framförallt vara utländska investeringar som lyfts fram som hotbild. De nya reglerna gör emellertid ingen åtskillnad utan även inhemska transaktioner omfattas. Även om det naturligtvis kan förekomma överlåtelser mellan svenska parter som kan hota svenska intressen torde dessa vara ett försvinnande fåtal jämförelsevis med de utländska investeringar man i första hand vill komma åt. Något förbryllande, givet det annars väldigt breda omfånget, är att samrådsskyldigheten inte omfattar publika aktiebolag. I förarbetena motiveras detta med att en ägare i ett publikt bolag ofta skulle ha en svag koppling till verksamheten, och att det därför inte kan förutsättas att de ens är medvetna om att bolaget bedriver säkerhetskänslig verksamhet, samt att reglerna även skulle komma att omfatta ett mycket stort antal överlåtelser, många gånger av små innehav (se t.ex. prop 2020/21:13 s. 23).
Möjligen beror detta på en missuppfattning kring vad det innebär att ett bolag är publikt, där motiveringen måhända är korrekt för det fall bolagets aktie är upptagen till handel, men inte alls stämmer för alla publika bolag. Även publika bolag kan ha ett fåtal ägare med full insyn i verksamheten, och på samma sätt kan ett privat bolag ha många ägare med mycket små innehav, utan någon direkt uppfattning om den verksamhet bolaget bedriver. Vad som sägs om ägares okunskap i ett publikt bolag kan således sägas även om många privata bolag. Därtill kommer att ett privat bolag som vill komma runt regelverket kan hantera detta genom att helt enkelt byta bolagskategori från privat till publikt. Frågan om överlåtelse av aktier i publika bolag är dock inte slutligt avgjord, utan kommer enligt förarbetena att hanteras inom ramen för Direktinvesteringsutredningen (prop 2020/21:13 s. 23). Inte heller omfattas överlåtelse av fast egendom av de nya reglerna, men även här har regeringen uttalat att man har för avsikt att återkomma i frågan (prop 2020/21:13 s. 17).
Sammanfattningsvis kan konstateras att de nya reglerna innebär ett i många avseenden välbehövligt och viktigt steg mot ökad insyn och kontroll av överlåtelser av verksamheter som är av betydelse för Sveriges säkerhet, men att det hade varit önskvärt med en tydligare definition av vad som avses med säkerhetskänslig verksamhet, en åtskillnad mellan inhemska och utländska överlåtelser, samt en begränsning som undantar överlåtelser av mindre betydelse. Nuvarande lydelse omfattar en stor mängd transaktioner och riskerar att skapa en omfattande och resurskrävande administration, både för samrådsmyndigheterna och berörda verksamhetsutövare. Detta kan på längre sikt leda till att berörda parter helt enkelt avstår från att genomföra transaktioner som saknar betydelse för Sveriges säkerhet, men (som helhet) är viktiga för landets ekonomi. Problemen ska möjligen inte överdrivas, men det nya regelverket kommer att ställa höga krav på våra samrådsmyndigheter, både vad gäller skapandet av tydliga rutiner och riktlinjer, och avsättandet av tillräckligt med resurser för att kunna hantera uppkomna frågeställningar på ett snabbt och rättssäkert sätt.
