Offentligt upphandlade kontrakt skiljer sig avsevärt från kontrakt som ingås i privat sektor på flera sätt. Vid offentlig upphandling fastställs kontraktsvillkoren ensidigt och det är generellt sett inte tillåtet att göra väsentliga ändringar av ett upphandlat kontrakt för att undvika otillåten direktupphandling.
Många beställare upplever de nödvändiga ändringarna av upphandlade kontrakt som så pass riskfyllda att de avstår från dem helt. Även om processen kan framstå som komplicerad, är det inte omöjligt att genomföra ändringar. Möjligheten till ändringar fyller en viktig funktion eftersom det ibland uppstår behov av att precisera något som förbisetts vid upphandlingen eller på grund av förändrade förutsättningar, såsom krig eller naturkatastrofer.
Den upphandlande myndigheten bör dock inte gå med på att ändra ett kontraktsvillkor enbart för att den vinnande leverantören önskar det. En ändring bör endast övervägas om det ligger i den upphandlande myndighetens intresse och för att undvika att tvingas genomföra en ny upphandling bör myndigheten tydligt förstå var gränsen går.
I det 17:e kapitlet i LOU finns bestämmelser om när ett upphandlat kontrakt (eller ramavtal) får ändras utan att en ny upphandling krävs. En tillåten ändringsgrund återfinns i 17:9 LOU och omfattar ändringar av mindre värde, vilka inte betraktas som väsentliga och därmed alltid är tillåtna. En vanlig missuppfattning är att denna bestämmelse utgör ett tak för mängden ÄTA-arbeten (ändringar, tillägg, och avbeställningar) som får utföras inom en entreprenad. ÄTA-arbeten bör istället hanteras enligt 17:10 LOU, där det stipuleras att ändringar alltid är tillåtna om de sker enligt en i kontraktet specificerad ändrings- eller optionsklausul.
I 17:14 LOU finns även en generell bestämmelse som fastställer att ett kontrakt även i andra fall än de som nämnts får ändras, förutsatt att ändringen inte är väsentlig. Bestämmelsen innehåller en icke uttömmande lista över situationer där en ändring anses vara väsentlig, inklusive införandet av nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle påverkat utvärderingen av andra anbud eller lett till deltagande av ytterligare leverantörer. Mindre förtydliganden av oklarheter i ett förfrågningsunderlag anses dock inte väsentliga, förutsatt att myndigheten inte gör eftergifter i kommersiell eller juridisk mening som går utöver det normalt acceptabla och marknadsmässiga. Det är i allas intresse att samhällets behov tillgodoses genom upphandlade kontrakt och att dessa kan anpassas i mindre grad under kontraktets löptid till förändrade förutsättningar och rådande omvärldsläge.
Källa: Foyen advokatbyrå